法官如何作出判决？根据法律现实主义，笔者认为法官也像其他普通人一样，为特定目的作出判决。那么，其目的是什么？哈佛大学的马克·拉姆塞耶教授在对日本司法系统的分析中认为，那是法官们对晋升的渴望。他认为，日本法院基于论资排辈的晋升制度是利用法官们的这种渴望让他们做出政治判决的途径。事实上拉姆塞耶教授指出，对自民党做出友好判决的法官们此后经过有利的任职安排，更快地晋升为高级法官。
正如梁承泰大法院时期的司法垄断所示，这种洞察也适用于韩国的司法系统。该事件是利用人事权谋求权力集中的大法院院长和大法院行政处几个走在精英路线上的不道德法官的合作品，但比垄断审判更令人遗憾的事实是，此后大法院院长金明洙没有进行适当的惩戒或有意义的的制度改进。至此，国民确认法院不是有自我净化能力的组织，而且还发现，只要国会不弹劾法官，主权者就没有对法官问责的手段。
结果，国民对法院的不信任进一步增大，因为自主性提高了但责任感却远远不够。在国民眼中，法官就是“法律界贵族”，只享受权利而不承担责任。或许有人会说自主是基于法院的民主正当性，但笔者并不这样认为。不言而喻，对于通过司法考试或律师考试任用的法官，不能赋予通过国民直接投票选出的总统级别的正当性。在这种情况下，主权者对法院的最低期望是司法克制。只有当法院在政府自由裁量权得到承认的问题上展现出尊重该正当性的有节制的姿态时，法院的自主性也才可以得到承认。
然而最近法院的姿态与此相去甚远。法院在没有充分依据的情况下以存在无法恢复的损失为由，接纳了检察总长提出的停止执行停职两个月处分的申请，从而使总统作为对检察总长滥用职权的控制手段对其进行惩戒的权限成为一纸空文。按照法院的逻辑，总统对检察总长的人事权控制，如今只有降薪和诫勉可以行得通，因为，超乎于此的人事控制如今都将成为不可恢复的损失。检察总长的政治独立性那么重要，宪法价值，其职位的民主正当性也堪与总统相提并论，以至于足以免除个人滥用职权吗？而且，不是本案审判中而是在停止执行的决定中作出了这样的判断，这种做法是否正确？
还不止这些。对三星电子副会长李在镕案的驳回重审，在做出一个暂缓执行的结论后，就没有了下文。审判初期任意援引美国司法解释建议成立遵法监督委员会，而今却通过了一份蜻蜓点水式的专家审理委员报告。许多法律专家预测，在明年2月的宣判中，审判长将以此为据判处缓刑。根据审判长的信念进行的治疗性司法？彻头彻尾的“有钱无罪”而已。
当法院就这样试图打着自主旗号为权力精英的立场寻找正当理由时，当然会招致越来越深的不信任。让·蒂罗尔和埃里克·马斯金这两位诺贝尔经济学奖得主2004年提出一个“应该什么时候选举法官”的问题。他们认为，法官选举制度从社会层面看并不总是可取的，因为存在着让法官为了当选而做出迎合选民口味的错误判决的危险。但他们同时认为，法官越是代表特别阶层的利益，选举制度就越可取，因为国民有机会惩罚放弃成为公益捍卫者的法官。
法院的判决太重要了，所以不能把判决仅仅交到3200名法官手中。国民有权批评错误的判决，而且，如果错误的判决是法院的结构性问题引起的，那么不管通过选举还是通过别的什么，主权者都应该被赋予纠正这个问题的权力。这要靠国会来做而且国会必须来做。而在此之前，法院也必须倾听这种不信任和担忧的声音，表现出节制的姿态。
崔汉洙 庆北大学经贸系教授
